●就業歧視有兩種基本形式：直接歧視和間接歧視。

　　●反就業歧視的目的是保障勞動者的平等就業權利。

　　●我國采取的是典型的分散立法模式，沒有一部專項的反就業歧視立法，相關的內容散見于不同的法律淵源和法律文件當中。

　　●我國反就業歧視立法有五大特點。

　　●雖然反就業歧視立法近年來取得很大進展，但對應于反就業歧視現實的需要，還存在諸多問題。

　　●進一步完善反就業歧視立法和制度，既是保障勞動者平等就業權的現實需要，也是履行《消除（就業和職業）歧視公約》的要求。

　　平等就業權是人權的核心內容之一。堅持公平就業，反對就業歧視，既是保障勞動者平等就業權的要求，也是維護勞動力市場公正秩序的需要。自上個世紀中期開始，加強反就業歧視立法已經成為世界性的潮流。近些年來，中國的反就業歧視立法也取得了很大進展。一些新的立法越來越多地體現了反就業歧視的精神，一些既有的立法通過修訂充實了反就業歧視的內容。但是，對應于就業歧視現象頻仍發生的現實和不斷高漲的社會訴求，中國反就業歧視立法依然任重道遠。

　　就業歧視的定義和分類

　　什么是就業歧視？中國的立法中并沒有完整的定義。國際勞工組織的 《消除 （就業和職業）歧視公約》（1958年）對其采取了 “正面描述”加 “反向排除”的方式。其中的正面表述為：就業和職業歧視是指 “基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠?！狈聪蚺懦ǎ?“對任何一項特定職業基于其內在需要的區別、排斥或優惠不應視為歧視”；“針對有正當理由被懷疑或證實參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施，不應視為就業歧視”；“國際勞工大會通過的其他公約和建議書規定的保護或援助的特殊措施，不應視為就業歧視”； “會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織協商確定的、為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施，不應視為就業歧視。”

　　就業歧視有兩種基本的形式：直接歧視和間接歧視。直接歧視，是指以法律規定的歧視原因，直接對特定人群實行差別待遇。如，沒有合理的理由，拒絕招用殘疾人、提高婦女的錄用標準、對不同戶籍的員工實行不同的工資標準等。簡言之，直接歧視就是對條件相同的勞動者實行不同的標準從而導致顯而易見的差別待遇，所以又被稱之為顯性歧視。間接歧視，是指用表面上中立的標準適用于不同條件的人群，客觀上導致一部分勞動者遭受差別待遇。相比于直接歧視，間接歧視更具隱蔽性，所以又被稱之為隱性歧視。

　　隨著反就業歧視立法和執法的加強， “顯而易見”的直接歧視開始減少，隱蔽性強的間接歧視正在成為關注的重點。實務中， “合理甄別”往往成為就業歧視的抗辯理由。其實反就業歧視與合理甄別并不矛盾。反就業歧視基于勞動者的平等就業權，目標是保護勞動者獲得平等的就業、職業和待遇機會；合理甄別源自雇主（用人單位）的自主權，是雇主行使自主權的一種方式，目的是取得最優的選擇結果。反就業歧視并不排斥合理甄別，但合理甄別必須建立在無就業歧視的基礎之上。

　　反就業歧視的目的是保障勞動者的平等就業權利。但法律上的形式平等保護并不足以保證勞動者享有實際的平等權利，因為一些特殊群體的勞動者由于生理、心理障礙以及歷史上的原因實際處于勞動力市場中的弱勢地位，如殘疾人、婦女、少數民族等。漠視他們的實際狀況必然導致事實上的不平等。

　　就業歧視不僅侵犯了勞動者的平等就業權利，也破壞了社會的公平正義秩序。反對就業歧視需要從政治、經濟、文化、社會、法制等多個方面“齊抓共管”，需要宣傳和處罰協調推進，但法制無疑是其中最主要的手段之一。世界各國的反就業歧視立法，大體可以分為兩種模式：一種是通過一部或幾部專門的法律文件集中規定反就業歧視的內容，可簡稱為集中立法模式；另一種是將反就業歧視的內容分散規定于各種不同的法律文件當中，可簡稱為分散立法模式。

　　我國反就業歧視立法的現狀評析與完善建議

　?。ㄒ唬┪覈淳蜆I歧視立法的特點

　　回首中國反就業歧視立法的進程，綜覽中國反就業歧視立法的內容，我們認為，中國的反就業歧視立法具有下列特點：

　　1.起步雖晚，但近年來進展速度很快，特別是2005年8月28日全國人大常委會正式批準 《消除 （就業和職業）歧視公約》以后。新的立法不斷出臺，豐富了反就業歧視的內容；一些既有的立法得到了修正，充實了對就業困難群體的特殊保障措施；清理了一些帶有明顯就業歧視性質的法規文件。

　　2.綜合性立法中列舉的就業因素有限，但實際中已有很大突破。雖然《勞動法》、 《就業促進法》中直接列舉的就業歧視因素只有民族、種族、性別、宗教信仰四種，但綜合分析涉及反就業歧視的各類、各層級立法，殘疾、戶籍、年齡、健康等實際上已經被納入到就業歧視的因素之中。

　　3.反就業歧視立法規制的范圍較廣，但重點集中于實現就業 （招聘錄用）環節。按照現有的立法內容，就業歧視包括實現就業過程中的歧視、就業中介和培訓過程中的歧視、單位內部勞動管理過程中的歧視、解雇過程中的歧視和就業政策過程中的歧視，但立法調整的重點和社會關注的焦點主要還是集中在實現就業過程 （招聘錄用）中的歧視方面。

　　4.相較于反就業歧視的一般性制度設計而言，立法對特殊就業困難群體糾偏措施規定的力度更大。如對婦女就業的特殊保護、對殘疾人就業的特別優惠、對高齡勞動者就業的特別促進等。

　　5.實施機制開始建立，反就業歧視立法逐步走入實際生活。在中國，由于反就業歧視立法本身的滯后，加上有關方面對就業歧視的認識不到位，大量的民間訴求或 “不予受理”，或 “不予支持”，或不能有效支持，導致就業歧視的救濟機制長期備受質疑。近年來，隨著 《婦女權益保障法》的修正，特別是 《就業促進法》的頒布實施，這一局面開始得到改善，大批就業歧視案件獲得受理，并得到有效處理。

　?。ǘ┪覈淳蜆I歧視立法存在的問題

　　盡管中國的反就業歧視立法近年來取得很大進展，但對應于反就業歧視現實的需要，還存在諸多問題：

　　1.缺乏對就業歧視的準確定義。

　　立法對就業歧視定義的長期回避，一方面不利于社會各界正確理解和預防就業歧視，另一方面影響了就業歧視受害人正當維護自己的權利，同時也給處理機關準確認定和妥善處理就業歧視增加了難度。

　　2.立法層次偏低。

　　中國的反就業歧視立法采取的是分散立法的模式，內容散見于不同的法律文件中。由于沒有專門的反就業歧視立法、沒有相對集中的規定，不利于人們全面掌握和了解反就業歧視的相關內容。而且，中國反就業歧視立法的文件還表現為不同的層次。位階高的立法內容過于原則，操作性有待提高；位階低的立法往往存在地區差異性。這也是實務中經常出現同一類案件不同處理結果的原因之一。

　　3.立法和政策中的歧視內容并未徹底消除。

　　法律和政策性文件是調整社會關系普遍適用的規則。其特性決定了立法和政策中的歧視后果更為嚴重。雖然近幾年來，中國在法律、法規和政策性的清理方面作出了很大努力，也取得了很好成果，但進一步完善的空間仍然存在。

　　4.就業歧視的因素列舉不全。

　　就業歧視的因素在不同的國家和地區有不同的表現形式。具體到中國，戶籍、性別、殘疾、健康、年齡是發生率高、影響面廣的就業歧視因素，但 《勞動法》、 《就業促進法》僅列舉了民族、種族、性別、宗教信仰四種。法律規定同現實之間存在脫節現象。

　　5.間接歧視沒有規定。

　　間接歧視的認定更具復雜性，更需要理論的研究和法律的規定。但是，到目前為止，中國的立法中尚沒有間接歧視的規定，甚至沒有使用間接歧視的概念，這必將影響下一步反就業歧視的深入開展。

　　6.實施機制不完善。

　　表現之一，沒有建立起有效的公益訴訟制度；表現之二，勞動保障監察機構反就業歧視的職責規定不明確；表現之三，證據規則不明確。就業歧視爭議中，無論是招聘錄用環節的歧視還是職業管理環節、解雇環節的歧視，用人單位與被歧視人之間的實際地位都不平等，信息掌控也不對稱。這一特征決定了就業歧視案件不能簡單地援用普通民事訴訟的 “誰主張誰舉證”原則，而要合理分配舉證責任。但現行立法中并沒有相關規定，給司法實踐帶來了困惑。

　　7.公有部門的反就業歧視責任沒有得到應有的強調。

　　公有部門是公共資源的消費者，其中的公權力機關更是公共規則的制定者。公共部門理應模范遵守反就業歧視立法。但到目前為止，我國仍然沒有相關的制度要求，公有單位包括政府機關、司法機關、國有企業就業歧視案例都曾有發生。

　?。ㄈ┩晟莆覈淳蜆I歧視制度的建議

　　進一步完善反就業歧視立法和制度，既是保障勞動者平等就業權的現實需要，也是履行 《消除 （就業和職業）歧視公約》的要求 。

　　1.反就業歧視要堅持綜合治理。

　　分析我國現階段就業歧視現象比較普遍的原因，我們認為主要包括三個方面：就業形勢嚴峻、用人理念不成熟和法律規制不完善。反就業歧視需要從上述三個方面同時著力。通過擴大就業、增加就業崗位，改善就業環境，減少就業歧視的機會；通過宣傳普及，提升用人單位的用人理念和人權意識，增強社會責任，減少就業歧視的發生；通過完善立法，加大處罰力度，遏制和矯正嚴重的就業歧視行為。

　　2.完善反就業歧視立法需要加緊制定專門立法。

　　反就業歧視是一項長期的系統工程，反就業歧視立法需要制定或修訂一系列的法律文件。筆者認為，出臺一部反就業歧視領域的基本法是最理想的目標，但如果實現過程過于漫長，也不妨先制定 《公平就業條例》作為過渡。無論是制定法律還是行政法規，其基本內容都至少應當包括：就業歧視的定義、就業歧視的分類、執法主體、救濟方式、法律責任。

　　3.反就業歧視立法要突出重點。

　　從就業歧視的原因上看，無論是當前還是未來較長時期，性別、戶籍、殘疾、健康、年齡歧視都將是突出問題，反就業歧視立法當以此作為規制的重點。從就業歧視的環節上看，政策性歧視、招聘廣告歧視、就業中介歧視影響面廣，應加重法律責任，引進懲罰性賠償制度。

　　4.完善救濟手段是當務之急。

　　一是明確勞動保障監察機構在反就業歧視中的法定職責，將勞動保障監察作為反就業歧視的主要救濟手段之一；二是建立就業歧視案件的舉證責任制度。

　　5.繼續清理相關立法，避免出現立法中的就業歧視。

　　6.加快生育保險、醫療保險、醫療期和探親假待遇、殘疾人就業保障金使用等相關制度改革，為平等就業和反就業歧視創造良好的制度環境。

　　我國反就業歧視立法概覽

　　迄今為止，中國采取的是典型的分散立法模式，沒有一部專項的反就業歧視立法，相關的內容散見于不同的法律淵源和法律文件當中。

　　（一）憲法

　　憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。 《中華人民共和國憲法》從三個方面對公民的平等權利包括平等就業權利作了原則性規定：一是總體上規定了公民的平等權和人權；二是規定了公民的勞動、休息和社會性保障的權利；三是規定了婦女等特殊群體的平等權利。 《憲法》的規定為其他的反就業歧視立法提供了立法依據。

　　（二）法律

　　由全國人大及其常委會制定的法律是中國法律體系中非常重要的組成部分，效力高于行政法規、地方性法規、部門規章和地方性規章。在現行有效的530多部法律中，內容關涉反就業歧視的法律大體可以分為兩類：勞動人事類立法和特殊群體類立法。前者主要包括《勞動法》、《職業教育法》、《公務員法》、《就業促進法》、《勞動合同法》等；后者主要包括 《殘疾人保障法》、 《婦女權益保障法》、《民族區域自治法》、《傳染病防治法》等。

　　1.《中華人民共和國勞動法》

　　《勞動法》是勞動保障領域的基本法。 《勞動法》中有關就業平等和反就業歧視的內容主要包括：一、規定了勞動者的平等就業權利：勞動者享有平等就業和選擇職業的權利；二、列舉了就業歧視的原因 （或可稱之為就業歧視的因素）：勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視；三、規定了同工同酬：工資分配應當遵循按勞分配的原則，實行同工同酬；四、規定了婦女的平等就業權利和女職工、未成年人的特殊保護措施，并對殘疾人、少數民族人員、退役軍人的就業促進作出了指引。

　　2.《中華人民共和國職業教育法》

　　職業教育是提高勞動者就業和職業能力的重要手段。 《職業教育法》明確規定：公民有依法接受職業教育的權利 （第5條），同時針對殘疾人特別規定：殘疾人職業教育除由殘疾人教育機構實施外，各級各類職業學校和職業培訓機構及其他教育機構應當按照國家有關規定接納殘疾學生。

　　3.《中華人民共和國公務員法》

　　公務員是當前中國非常 “熱門”的就業方向，也是一個具有導向性的就業領域。 《公務員法》第5條規定， “公務員的管理，堅持公開、平等、競爭、擇優的原則，依照法定的權限、條件、標準和程序進行?！?

　　4.《中華人民共和國就業促進法》

　　2007年新出臺的 《就業促進法》是迄今為止最主要的一部反就業歧視立法。其內容在 《勞動法》的基礎上作了進一步的擴展和充實。特別是， 《就業促進法》設置了 《公平就業》專章，突出了反就業歧視工作的重要性。

　　《就業促進法》中反就業歧視的內容包括：重申了勞動者的平等就業權；擴展了就業歧視原因的種類。在 《勞動法》列舉的四種就業歧視原因的基礎上增加了 “等”；擴大了反就業歧視的范圍。在第3章 《公平就業》中，不僅規定了招聘錄用環節不得歧視，而且規定了職業中介活動不得歧視、就業政策制定過程中不得歧視農村進城就業勞動者。同時強調了禁止性別歧視、民族歧視、殘疾歧視、健康歧視；加強了糾偏措施。該法第6章《就業援助》集中規定了對就業困難人員、就業困難行業和就業困難地區的援助措施；規定了就業歧視的救濟手段。該法第62條明確規定， “違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”

　　5.《中華人民共和國勞動合同法》

　　2007年出臺的 《勞動合同法》是規制和調整勞動關系的重要法律，也是保障勞動者職業平等的一部重要法律，從四個方面體現了反就業歧視的內容：規定了訂立勞動合同的平等自愿原則；規定了用人單位招用人員時的告知義務和了解權利；規定了勞務派遣勞動者的平等待遇；對解除和終止勞動合同的情形進行了限制，體現了對女職工、老職工和患病員工的適當保護。

　　6.《中華人民共和國婦女權益保障法》

　　據有關統計，中國婦女占全國人口總數的48.5%，女性就業人口占中國就業人口總數的45.4%。性別歧視是中國當前比較嚴重的就業歧視領域之一。 《婦女權益保障法》對婦女平等就業權的保護體現為四個方面：一是規定了婦女享有同男子平等的勞動和社會保障權利；二是具體規定了用人單位在錄用、勞動報酬、晉職、晉級、評定專業技術職務等方面不得歧視婦女；三是針對婦女的特點規定了特殊保護措施；四是明確規定了 “禁止對婦女實行性騷擾”。

　　7.《中華人民共和國殘疾人保障法》

　　就業是殘疾人改善生活狀況、平等參與社會生活的基礎。據2006年第2次全國殘疾人抽樣調查的結果，中國的殘疾人已達到8296萬人，占全國人口總數的6.34%。1990年中國頒布了 《殘疾人保障法》，2008年進行了修訂。 《殘疾人保障法》從三個方面體現了平等就業和禁止就業歧視的內容：規定了殘疾人的平等權利；規定了殘疾人勞動就業的原則和形式；規定了對殘疾人勞動者就業服務的特別促進和勞動管理過程中的平等待遇。

　　8.《中華人民共和國民族區域自治法》

　　中國是個多民族的國家， 《民族區域自治法》規定， “民族自治地方的自治機關根據社會主義建設的需要，采取各種措施從當地民族中大量培養各級干部、各級科學技術、經營管理等專業人才和技術工人，充分發揮他們的作用，并且注意在少數民族婦女中培養各級干部和各種專業技術人才……”

　　9.《中華人民共和國傳染病防治法》

　　疾病歧視是中國社會高度關注的一個社會問題，尤其是乙肝歧視和艾滋病歧視，涉及人群相當廣泛。1989年頒布、2004年修訂的《傳染病防治法》第16條規定，“國家和社會應當關心、幫助傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，使其得到及時救治。任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人?！?

　　（三）行政法規和中共中央國務院發布的政策性文件

　　有關反就業歧視方面的行政法規和中共中央國務院政策性文件可以分為三類：其一是為貫徹執行相應法律而出臺的綜合性配套法規，如 《國務院實施 〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》；其二是針對專門問題的專項立法，其中最主要的有 《女職工勞動保護規定》、 《殘疾人就業條例》、 《艾滋病防治條例》。其三是中央和國務院制定的政策性文件，如 《中共中央、國務院關于做好下崗失業人員就業再就業工作的通知》 （2002年）、 《中共中央、國務院關于進一步加強人才工作的通知》 （2003年）、 《國務院關于進一步加強就業再就業工作的通知》 （2005年）、《國務院辦公廳關于做好農民進城務工就業管理和服務工作的通知》（2003年）、 《國務院關于解決農民工問題的若干意見》 （2006年）。

　?。ㄋ模┑胤叫苑ㄒ幒鸵幷?

　　涉及平等就業和反就業歧視的地方性立法，大體上也可以分為兩類：一類是為貫徹落實高位階立法而出臺的配套立法；另一類是根據當地具體情況和實際需要而制定的專門立法。前者如各地制定的 《婦女權益保障法》配套立法；后者如《上海市精神衛生條例》。

　　1.地方性配套立法

　　地方性配套立法主要是依據相應的法律，對其中的原則性條文作出具體的規定，以增強可操作性。由于地方性立法內容較廣、層次較多、文件繁雜，限于篇幅，難以一一列舉，只能舉例介紹。在此以廣東省的 《殘疾人保障法》配套立法為例。廣東省人民政府先后制定了《廣東省實施 〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》、 《廣東省分散按比例安排殘疾人就業辦法》、《廣東省扶助殘疾人辦法》、 《廣東省無障礙設施建設管理規定》。一些市在此基礎上又制定本市的相關文件，如 《深圳市扶助殘疾人辦法》、 《深圳市殘疾人參加社會保險試行辦法》、 《廣州市扶助殘疾人優惠措施若干規定》、 《韶關市扶助殘疾人優惠辦法》等。甚至，在一些區、縣還結合本地實際情況制定了自身的規定，如 《佛山市高明區殘疾人優惠待遇實施辦法》。

　　2.地方性專項立法

　　以 《上海市精神衛生條例》為例，2001年12月，上海市人大常委會通過了 《上海市精神衛生條例》。 《條例》第6條規定： “精神疾病患者的公民權利和人格尊嚴受法律保護。禁止歧視、侮辱、虐待、遺棄精神疾病患者?！钡?1條進一步規定： “精神疾病患者病愈后，依法享有入學、應試、就業等方面的權利。有關單位不得以曾患精神疾病為由，取消其入學、應試、就業等方面的資格?！?

　?。ㄎ澹┎块T規章和規范性文件

　　部頒規章和規范性文件中涉及平等就業和反就業歧視的內容更多。這里選擇4個文件予以介紹。

　　1.《就業服務與就業管理規定》

　　是原勞動保障部頒布的 《就業促進法》第一個配套規章，也是替代原《勞動力市場管理規定》的重要規章。 《規定》調整范圍包括招聘、錄用和就業服務等環節，是涉及反就業歧視內容比較集中的一個規章文件。

　　2.《人才市場管理規定》是原人事部2005頒布年的，其中第3條規定：“人才市場活動應當遵守國家的法律、法規及政策規定，堅持公開、平等、競爭、擇優的原則，實行單位自主用人，個人自主擇業”；第26條規定：“用人單位在招聘人才時，不得以民族、宗教信仰為由拒絕聘用或者提高聘用標準；除國家規定的不適合婦女工作的崗位外，不得以性別為由拒絕招聘婦女或者提高對婦女的招聘條件?！?

　　3.《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》是原勞動保障部2007年下發的，要求促進乙肝表面抗原攜帶者實現公平就業，維護乙肝表面抗原攜帶者的就業和健康權益。